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18 de Agosto de 2019

A Dinamicidade Dos Precedentes Judiciais: Uma Análise Das Técnicas De Distinção E Superação

Daiane Ruella¹

Daiane Ruella, Advogado
Publicado por Daiane Ruella
há 2 meses

RESUMO: O presente trabalho tem por objeto a análise teórica da dinamicidade do instituto dos precedentes judiciais no direito brasileiro, especificadamente com as alterações dadas pela Lei 13.105/2015, que promoveu uma melhoria na aplicação dos precedentes judiciais pelos juízes brasileiros, por valorizar as decisões judiciais que garantem a coerência e a integridade do ordenamento jurídico. Sob a perspectiva da analisa dos institutos necessários à adequada compreensão e correta aplicação dos precedentes judiciais no Brasil, passará por uma devida conceituação, diferenciação e uma reconstrução histórica comparando as tradições de civil Law e common Law, com uma consequente constatação de aproximação entre as tradições pelo direito processual civil. Por fim, se analisará a respeito das técnicas de distinção – distinguishing –, e superação – overruling –, evidenciando-se suas perspectivas de aplicação e o caráter dinâmico do precedente judicial, justamente para não ocorrer o engessamento dos órgãos jurisdicionais, através do método dedutivo de pesquisa.

PALAVRAS-CHAVE: Common Law. Distinguishing. Overruling. Precedentes judiciais.

KEY WORDS: The purpose of this study is to analyze the dynamicity of the institute of judicial precedents in Brazilian law, specifically with the changes provided by Law 13,105 / 2015, which promoted an improvement in the application of judicial precedents by Brazilian judges, for valuing judicial decisions that ensure the consistency and integrity of the legal system. From the perspective of the analysis of the institutes necessary for the adequate understanding and correct application of judicial precedents in Brazil, it will undergo a proper conceptualization, differentiation and a historical reconstruction comparing the traditions of Civil Law and Common Law, with a consequent verification of the approximation between the traditions civil procedural law. Finally, we will analyze the techniques of distinction - and overruling -, evidencing their perspectives of application and the dynamic character of the judicial precedent, precisely so as not to occur the registration of the jurisdictional bodies, through the deductive method of research.

ABSTRACT: Common Law. Distinguishing. Overruling. Judicial precedents.

[1] Mestranda em Direito na área de concentração “Teoria do Direito e do Estado” no UNIVEM/Marília –SP/Brasil; graduada pela REGES – Rede Gonzaga de Ensino Superior. daiane_ruella@hotmail.com

INTRODUÇÃO

Analisar a dinamicidade dos precedentes judiciais faz surgir à necessidade de compreender a origem histórica desse tipo normativo.

A teoria dos precedentes se originou no sistema inglês de common Law, contudo, há algum tempo, não é mais uma característica peculiar desses ordenamentos, estando agora presente em quase todos os sistemas. Assim, se pode ver a importância da adoção do sistema inclusive nos sistemas que, como o brasileiro, nasceram na tradição de civil Law.

Para garantir o papel hierárquico em determinar a correta interpretação das normas jurídicas e a função das cortes de justiça na aplicação das teses firmadas nas suas decisões, houve a necessária de uma teoria que garanta a estabilidade da interpretação jurídica, ou seja, de um sistema que respeite os seus precedentes.

Tal importância não escapou ao legislador brasileiro na confecção do Código de Processo Civil, de forma tímida em 1973, mas em 2015, com as alterações dadas pela Lei 13.105/2015, promoveu uma melhoria na aplicação dos precedentes judiciais pelos juízes brasileiros. Dessa forma, o Código de Processo Civil de 2015 inova ao estabelecer um rol não exaustivo de precedentes obrigatórios no artigo 927, que traz elementos inovadores para a adoção de um sistema de precedentes no Brasil.

A atualidade do tema e a importância de um conhecimento sólido sobre a teoria de precedentes com a sistematização do Código de Processo Civil de 2015, são os motivos determinantes para o tema deste trabalho.

No primeiro capítulo será apresentado um panorama histórico do desenvolvimento distinto dos sistemas jurídicas de civil Law e de common Law, mais precisamente quanto ao segundo sistema. Com isso, demonstraremos as peculiaridades de cada sistema e as razões que levaram ao seu desenvolvimento específico, para depois compreender a aproximação que ocorre entre os sistemas que aplicam a lei e os que aplicam os costumes.

Em seguida, serão apresentadas as características que justiçam a defesa da importância da adoção de um sistema de precedentes eficaz, além de promover distinções importantes quanto a jurisprudências, súmulas e súmulas vinculantes.

Por fim, o último capítulo dedicará a explicar as técnicas de afastamento do poder vinculante dos precedentes: técnicas essenciais para a revogação de precedentes desatualizados ou para a correta aplicação – ou não – de precedentes em casos cujo contexto fático mostra-se distinto daquele da decisão-precedente. São as técnicas da distinção (distinguishing) e da superação (overruling), que o presente trabalho busca analisar.

1. A ORIGEM DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

Primeiramente, para se compreender a origem dos precedentes faz-se necessário compreender os sistemas de civil Law e de common Law que, por surgirem em circunstâncias políticas e culturais completamente diferentes, naturalmente formaram tradições jurídicas distintas, próprias de cada sistema[1]. Todavia, René David agrupa esses sistemas em famílias[2] sendo a primeira, a família romano-germânica e a segunda, a família common Law.

A família romano-germânica – que é o sistema de civil Law – tem sua consagração na Europa, denominado direto francês, no qual se formou devido às universidades europeias durante o século XII, com base em compilações do imperador Justiniano. Por outro lado, a família de direito de common Law é também conhecida como direito inglês pelo fato de comportar o direito da Inglaterra[3].

Neste passo, antes de adentrar sobre a formação histórica dos sistemas, nota-se, que as transformações que operaram na família romano-germânica – civil Law –, na qual o sistema jurídico brasileiro possui forte influência, são completamente distintas dos institutos de common Law, que respeita a aplicação dos precedentes[4]. Em suma, o estudo se debruçará sobre a família common Law para a compreensão do sistema de precedentes judiciais.

Até o século XVII o common Law é um sistema profundamente marcado pela história do direito inglês, o que dessa forma, mostra-se a necessidade de estudar o direito inglês. Portanto, para compreender a história do direito inglês, faz-se necessário o estudo de quatro períodos distintos: o período anglo-saxônico é o primeiro, sendo aquele anterior à conquista normanda e ao ano de 1066; a formação do common Law deu-se no segundo período, no qual constitui um sistema de direito novo, comum a todo reino, substituindo os costumes locais, perpetuando de 1066 a 1485; o terceiro período é marcado pela rivalidade com a equity, ou seja, com as regras de equidade durante 1485 a 1832 e, por fim, o quarto é o período moderno, que começa em 1832 e permanece até a atualidade[5].

O período que precede o ano de 1066, em que a Inglaterra é conquistada pelos normandos, é o período do direito anglo-saxônico, que possui como ponto inaugural histórico quando diversas tribos de origem germânica – saxões, anglos, dinamarqueses – partilharam entre si a Inglaterra. Neste exato momento, a Inglaterra se converte ao cristianismo e as leis são redigidas. As leis anglo-saxônicas, assim como as leis bárbaras, apenas regulam aspectos muito limitados das relações sociais[6].

A conquista normanda constitui um a marco na história do direito inglês, pois incorporou à Inglaterra um poder forte, centralizado. Dessa forma, as diversas tribos que haviam se espalhado, desaparecem e o feudalismo se instala na Inglaterra com essa conquista. Assim, apenas com a conquista normanda há de se falar em direito comum[7].

Na gíria normanda, common Law é comune ley, e é a oposição aos costumes locais, sendo o direito comum a toda a Inglaterra. A elaboração da comune ley, deu-se exclusivamente pela obra dos Tribunais Reais, em questões relacionadas com as finanças reais, como a propriedade imobiliária e a posse de imóveis e no caso de ameaça a paz do reino[8].

Houve a extensão da competência dos Tribunais Reais, pois somente estes possuem meios efetivos para assegurar o comparecimento das testemunhas e para executas as decisões. Até 1875 os Tribunais Reais eram jurisdições de exceção, nos quais submeter o caso as jurisdições reais era um privilégio[9].

Em suma, o desenvolvimento do direito inglês deveu-se, em grande parte, pela atuação dos Tribunais Reais de Westminster, pelo fato de que o processo tinha seu curso marcado pela forma como a demanda era conduzida. Assim, a concessão de um writ pelo Chanceler, segundo DAVID, “corresponde, de fato, um dado processo que determina a seqüência dos atos a realizar, a maneira de regular certos incidentes, as possibilidades de representação das partes, as condições de admissão das provas e as modalidades da sua administração, e os meios de fazer executar a decisão”[10]. Em 1285, com o advento do Segundo Estatuto de Westminster, delimitando o poder do Chanceler, apenas se concedia writ se já houvesse casos semelhantes resolvidos[11].

O processo seguido nos Tribunais Reais pelos juristas ingleses concentrava a sua atenção nas questões de processo[12], ou seja, em um processo cheio de formalismo. Destarte, o common Law “estava exposta a um perigo duplo: o de não poder desenvolve-se com liberdade suficiente para dar satisfação as necessidades da época, e o de uma esclerose resultante da rotina dos homens de leis”[13]. Diante desse cenário, após a expansão no século XIII do common Law, houve um sistema rival, a equity, haja a vista, os quadros processuais rígidos que, em numerosos casos, não promovia uma solução justa aos litígios[14].

Dessa forma, “a equity inglesa é, no seu ponto de partida, a equidade tal como se pode conceber no século XVI e na medida em que nesta época foi possível ao Chanceler realizá-la”[15]. Portanto, criou-se o Tribunal da Chancelaria, baseado em seus precedentes, que propagou uma estrutura dualista ao direito inglês, já que este último veio para aperfeiçoar as regras do common Law nos Tribunais Reais de Westminster[16].

Neste contexto, com as reformas ocorridas no século XIX[17], inicia-se o período moderno do common Law pelo Judicature Acts, no qual as jurisdições inglesas unificam todo

o sistema, possuindo a mesma competência para aplicar as regras tanto do common Law como

as de equity, sem a necessidade de recorrer a tribunais distintos[18].

Todas essas mudanças históricas introduziram um sistema de precedentes próprio do sistema de common Law. Em contrapartida, “na Europa continental desenvolveu o sistema jurídico da civil Law, cuja fonte normativa principal é a lei e ao juiz caberia apenas aplicá-la em consonância com a sua literalidade”[19], consagrando diferenças peculiares em cada sistema.

Convém destacar que, o ordenamento jurídico brasileiro adotou normas do sistema de civil Law, isto porque o Brasil foi colonizado por portugueses e espanhóis. Contudo, o Código de Processo Civil (CPC) introduziu os precedentes judiciais de common Law, de forma tímida em 1973, mas em 2015, com as alterações dadas pela Lei 13.105/2015, promoveu uma melhoria na aplicação dos precedentes judiciais pelos juízes brasileiros[20]. Dessa forma, houve uma aproximação entre os sistemas.

O Código de Processo Civil de 2015 inova ao estabelecer um rol não exaustivo de precedentes obrigatórios no artigo 927. A explicação para a incorporação do precedente ao ordenamento de civil Law é que, “há algum tempo, não é mais uma característica peculiar aos ordenamentos de common Law, estando agora presente em quase todos os sistemas”[21].

Destarte, por muito tempo se admitiu uma distinção tradicional entre os sistemas de common Law e de civil Law, segundo a qual os primeiros seriam fundados no precedente, enquanto os segundos seriam fundados na lei, contudo, essa diferença realmente tenha tido no passado, por não possuir mais valor descritivo[22].

Após a análise histórica das tradições e os novos caminhos seguidos pelas famílias jurídicas, faz-se importante compreender as características próprias do sistema de precedentes judiciais, promovendo um estudo dos elementos que podem se caracterizar como precedente presente na decisão, quando utilizado como fonte de argumentação para a decisão de lide em casos semelhantes.

1. CARACTERÍSTICAS DOS PRECEDENTES

Os precedentes em sentido próprio, “é aquela parte da sentença à qual se faz referência por dela derivar a regra de julgamento para o caso sucessivo”[23]. Em sentido lato, “o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz de julgamento posterior de casos análogos”[24]. Neste contexto, os elementos que constituem a decisão judicial como precedente são formados por dois grupos, o primeiro é a ratio decidendi e o segundo é o obiter dictum.

A ratio decidendi – ou, para os norte-americanos, a holding[25]- “são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão”[26], ou seja, são as razões de decidir, sendo simplesmente os fundamentos que importam não somente as partes, mas aos juízes, pelo fato da decisão vista como precedente judicial dar coerência à aplicação do direto e promover a segurança jurídica. Dessa maneira, o significado de precedente está na fundamentação, o que não quer dizer que se deve desconsiderar o relatório e o dispositivo, mas é algo a mais que os requisitos imprescindíveis da sentença. Portanto, com o sistema da stare decisis adotado no common Law a ratio decidendi é a parte da decisão que possui força obrigatória que confere segurança jurídica ao jurisdicionado[27].

Assim, a busca da definição das razões de decidir parte da necessidade de se evidenciar a parte vinculante do precedente judicial, formulado a partir do relatório, da fundamentação e do dispositivo[28].

Ensina DIDIER, que “o precedente é composto pelas: a) circunstancias de fato que embasam a controvérsia; b) tese ou princípio assentado na motivação (ratio decidendi) de provimento decisório; c) argumentação jurídica em torno da questão”[29]. Portanto, a eficácia obrigatória ou a persuasiva – que é a eficácia mínima[30] – existente no precedente judicial é a sua ratio decidendi. Contudo, nem tudo o que está presente nos fundamentos da decisão possui os referidos efeitos, o que justifica a preocupação pela qual o common Law diferenciar ratio decidendi de obiter dictum.

O “obter dictumobter dicta, no plural –, ou simplesmente dictum, é o argumento jurídico, consideração, comentário exposto apenas de passagem na motivação da decisão, que se convola em juízo normativo acessório, provisório, secundário, impressão ou qualquer outro elemento jurídico-hermenêutico que não tenha influência relevante e substancial para a decisão”[31], ou seja, deve-se separar aquilo que não é essencial na decisão[32].

Neste sentido, TARUFFO explica que, “os obiter dicta não têm nenhuma eficácia e não podem ser invocados como precedente nas decisões de casos subsequentes vez que não condicionaram a decisão do caso anterior”[33]. Dessa forma, são definidos de forma negativa, sendo obter dictum a proposição ou regra jurídica que não for ratio decidendi[34].

Destarte, cumpre neste ponto esclarecer sobre a identificação da ratio decidendi ou holding. Para isso, utilizou-se métodos o que, contudo, não há consenso acerca de sua definição. Historicamente, o teste de Wambaugh e o método de Goodhart[35] se consagraram como mecanismos de identificação da ratio decidendi, porém com o tempo ambos se mostraram insuficientes. Em suma, quando se evidencia a identificação da ratio decidendi é imbuída que se dará a partir da identificação dos pontos relevantes em que assenta a causa e os motivos jurídicos determinantes para a conclusão e não apenas de fatos isolados[36].

Superadas as distinções das partes do precedente que são relevantes para a sua formação, cumpre compreender as suas diversas formas de eficácia, conforme o caso concreto.

No direito brasileiro, os precedentes judiciais possuem efeitos jurídicos que podem ser classificados da seguinte maneira: vinculantes ou obrigatórios – art. 927 do Código de Processo Civil de 2015; persuasivos; obstativos das revisões de decisões; autorizantes; rescindentes ou deseficacizantes; e, por fim, de revisões de sentenças[37].

O precedente vinculante ou obrigatório é justamente aquele em que a ratio decidendi contida na fundamentação de um julgado possui força vinculativa em ralação aos casos que lhe forem supervenientes, quando ocorrer situações análogas. O Código de Processo Civil de 2015 enumerou os precedentes com eficácia vinculante no art. 927, de modo que, o efeito vinculante abrange os demais efeitos, contudo, sendo esse o mais intenso[38]. Com essa melhora no ordenamento jurídico, o legislador determina, aos juízes e aos tribunais, o dever de observância: a) das decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) em controle de constitucionalidade; b) dos enunciados da súmula vinculante; c) das decisões em assunção de competência e causas repetitivas; d) dos enunciados das súmulas do STF, em matéria constitucional, e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em matéria infraconstitucional federal; f) das decisões do plenário ou órgão especial aos quais eles estiverem funcionalmente vinculados[39].

Ocorre, necessariamente, a clara obrigatoriedade de os juízes e tribunais de aplicarem as próprias decisões e as decisões dos tribunais superiores, principalmente, como normas. Isso se justifica pelo de ter passado por um duplo discurso jurídico, o primeiro sendo o discurso da decisão do caso concreto e o segundo pelo discurso do precedente[40]. “Trata-se de regra que deve ser interpretada extensivamente para concluir-se que é omissa a decisão que se furte em considerar qualquer um dos precedentes obrigatórios nos termos do art. 927 do CPC”[41].

Diferentemente, estabelece o precedente com eficácia persuasiva, o qual é aplicado, justamente, aos casos em que a existência de precedentes é utilizada como mecanismo de convencimento e persuasão do julgador ao reformar sua decisão e seguir entendimento diverso. Trata-se de eficácia mínima contida em um precedente judicial[42].

Há precedentes capazes de obstar a revisão de decisões judiciais, tanto por recurso, quanto por remessa necessária. Nesses casos, quando determinados recursos ou a remessa necessária estiverem em conflito com precedentes judiciais – jurisprudência ou súmula – emanados das cortes superiores, haverá a denegação de plano[43].

Quando não ocorrer a obstatividade e a denegação do precedente, este será autorizante. O precedente pode ser autorizante quando for determinante para a admissão ou acolhimento de ato postulatório, como nos casos de recursos, demandas e incidentes processuais. O precedente ou enunciado de súmula também pode determinar ou contribuir para admissão de recursos[44].

Outra eficácia definida ao precedente é a rescindente ou deseficacizante, haja a vista, a aptidão para rescindir ou retirar a eficácia de uma decisão transitada em julgada[45]. Em última análise, há quem defenda o precedente que permite revisão de coisa julgada no caso de sentença que regula a relação jurídica tributária, no caso de relação sucessiva, autorizando o STF atribuir efeito ex nunc a revisão[46].

Para TARUFFO, não basta apenas compreender a eficácia do precedente, mas entender a sua direção. Assim, defende que esses podem ser verticais ou horizontais. A direção é vertical quando o juiz sucessivo, que deve decidir o caso idêntico ou similar, coloca-se em um grau inferior na hierarquia judicial pelo fato da força do precedente estar na autoridade e na competência do órgão que proferiu a decisão. Em contraposição, o precedente horizontal, indica a força persuasiva que o precedente pode ter em relação aos órgãos judiciários que pertencem ao mesmo nível daquele que pronunciou a primeira decisão[47].

Neste diapasão, após a análise das características dos precedentes, seus diversos efeitos e direção, insta salientar a dinamicidade dos precedentes a partir das técnicas de distinção e superação.

2. A DINÂMICA DO PRECEDENTE

O principal aspecto de um ordenamento jurídico importar sistemas de outro é, justamente, de promover um direito consentâneo com a realidade e com os tempos. Dessa forma, usar os precedentes, como algo que orienta as pessoas e obriga os juízes, não pode mobilizar as relações sociais. Assim, embora o julgador esteja diante de um precedente obrigatório, é possível que seja alterada a orientação em virtude de uma base fática que não seja similar, tornando-se dinâmico, o que justifica seu conteúdo poder ser limitado ou estendido conforme as situações litigiosas, mas também permitem sua revogação, sem violar a sua confiança justificada[48].

Diante disso, os precedentes não devem ser compreendidos como sinônimo de decisão, súmulas etc., mas seus significados são obtidos “(...) a partir da consideração dos seus conteúdos e, especialmente, das porções que, em seu interior, identificam o que o tribunal pensa acerca de dada questão jurídica”[49]. Neste ponto, vale dizer que nem toda decisão judicial é precedente.

Precedente e decisão não se confundem, pois o primeiro constitui decisão acerca de matéria de direito, enquanto que o segundo, em sua maioria, diz respeito à questão de fato ou se limita a afirmar o que está escrito na lei, não analisando as questões de direito em casos diversos. Em suma, a decisão que seja a primeira a interpretar a lei não constitui precedente, haja a vista, que é preciso que a decisão enfrente a análise de vários casos para construir uma solução judicial sobre a questão de direito[50].

Por sua vez, as súmulas, conhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro[51], também não se confundem com precedentes, pois estas particularizam os enunciados de tribunais acerca das suas próprias decisões, se preocupando com a adequada delimitação. Contudo, para que exista o precedente não basta apenas um enunciado sobre questões jurídicas, mas sim um debate com as partes, pelo contraditório dado aos litigantes, pois no processo de elaboração da súmula não estão presentes as partes que deram origem à formação da tese jurídica[52].

Sobre a súmula vinculante, esta não ocorre de maneira diferente, pois também é um enunciado externo à decisão judicial, embora permita a participação dos interessados[53]. Todavia, a principal distinção a ser feita é a acerca de precedente e jurisprudência.

Neste sentido, MIESSA esclarece que o precedente quando reiteradamente aplicado, enseja a formação da jurisprudência que, sendo esta predominante em um tribunal, ensejará a formação da súmula[54]. Assim, DIDIER ressalta que a súmula é o enunciado normativo da ratio decidendi de uma jurisprudência dominante, que é a reinteração de um precedente. “Há, pois, uma evolução: precedente; jurisprudência; súmula. São noções distintas, embora umbilicalmente ligadas”[55].

Para TARUFFO, há uma distinção entre precedente e jurisprudência de caráter quantitativo e qualitativo. O primeiro justifica-se, pelo fato dos sistemas fundados tradicionalmente no precedente – common Law –, geralmente, a decisão que se assume como precedente são poucas, sendo fácil identificar qual decisão realmente enseja o respectivo precedente. Diferentemente, ocorre nos sistemas de civil Law – como o brasileiro – em que se evoca a jurisprudência e esta faz referência, geralmente, a muitas decisões; o que implica várias consequências, entre elas a dificuldade de se estabelecer qual decisão é verdadeiramente relevante. Já o segundo, o caráter qualitativo se justifica, pois os textos que constituem a jurisprudência “não incluem os fatos que foram objeto de decisão, de modo que a aplicação da regra formulada em uma decisão anterior não é baseada na analogia dos fatos, mas na subsunção da fattispecie sucessiva em uma regra geral”[56].

Cumpre agora, o aprofundamento sobre o caráter dinâmico à análise e aplicação da ratio decidendi do precedente, pelo fato do órgão julgador, primeiramente, verificar se o caso

em julgamento guarda semelhança com os precedentes, promovendo uma comparação e após,

se houver aproximação, analisar as razões de decidir da demanda anterior[57].

É de extrema relevância destacar que o precedente tem como objetivo regular o futuro, aplicando a sua ratio decidendi a casos novos no ordenamento jurídico[58]. Se ocorrer uma diferenciação ou distinção das circunstancias fáticas ao comparar a ratio decidendi, aplica-se a técnica jurídica voltada a permitir a aplicação dos precedentes, que no common Law, fala-se em distinguishing.

O distinguishing “é apenas a declaração de que o direito evidenciado no precedente não deve regular o caso sob julgamento”[59]. Para CRUZ e TUCCI, o distinguishing é um método “pelo o qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”[60]. Dessa forma, pode existir um distinguishing-método em que se faz a comparação/interpretação do caso e o distinguishing-resultado quando resultar na distinção[61].

A referida técnica de confronto e interpretação do precedente sinaliza que não basta apenas o juiz apontar fatos diferentes sob o argumento de realizar o distinguishing, cabe-lhe, sim, argumentar justificando que a distinção é material e que, portanto, há justificativa para não haver a aplicação do precedente, permitindo o isolamento do caso[62].

Tão importante quanto à primeira técnica, a segunda técnica é denominada como “técnicas de superação do precedente”, que podem ser de duas formas: overruling e overriding. Para GAIO, o overruling faz referência à revogação de um precedente por sua confiança justificada, tanto pela perda da congruência social, quanto pelo surgimento de inconsistência sistêmica ou para a preservação do precedente. Contudo, o overriding é uma revogação parcial que apenas limita ou restringe a incidência do precedente[63].

No Brasil, a superação de um precedente, pode dar-se de maneira difusa ou concentrada. O overruling difuso é aquele em que pode ser realizado em qualquer processo que chega ao tribunal. Por outro lado, o overruling concentrado instaura um processo autônomo, promovendo a revisão de um entendimento já consolidado, quando houver um pedido de revisão ou cancelamento de súmula vinculante ou um incidente de demandas repetitivas, havendo um rol de entes com capacidade processual[64].

O que não se confunde com distinguishing e nem com o overruling, é chamada de transformation, ou seja, haverá uma transformação ou a reconfiguração do precedente sem revoga-lo[65]. Diferentemente, ocorre quando os tribunais dão sinais de que a jurisprudência será alterada – técnica preparatória para revogação de um precedente – signaling[66].

Todavia, a revogação do precedente é necessária e não gera insegurança ou perda de confiança, pelo fato que a própria crítica doutrinária e judicial identificar os precedentes que devem ser revogados[67]. Além disso, o overruling necessidade de fundamentação de argumentos ainda não suscitados, possuindo uma carga de motivação maior, o que garante os princípios da proteção e da isonomia[68].

A técnica de superação pode ser ainda antecipada, ou seja, a anticipatory overruling, sendo uma não aplicação preventiva pelos tribunais inferiores quando os tribunais superiores indicarem uma alteração no seu posicionamento. Contudo, essa técnica não está relacionada com uma anterior revogação, pois este ainda é supostamente válido, porém por diversos motivos deve ser modificado, por não estar em consonância com a atual tendência dos tribunais superiores[69].

Por fim, conforme já mencionado, ocorrerá o overriding quando a superação for parcial. Assim, o novo entendimento não tem por objeto a exata questão de direito, mas esta reduz as questões fáticas de sua incidência. O que não se confunde com overruling, pelo fato que a alteração ocorre na sua própria ratio decidendi, construindo uma nova norma jurisprudencial, que deve ser substituída e não apenas superada parcialmente[70].

Em suma, embora o Poder Judiciário almeje soluções jurídicas com maior segurança, coerência, celeridade e igualdade, não é preciso se preocupar com um possível engessamento dos órgãos jurisdicionais em relação a um determinado entendimento[71], haja a vista, que as técnicas ensejam a mudança no sentido interpretativo das normas jurisdicionais.

CONCLUSÃO

Estudando a história do direito, entre os desafios ao uso dos precedentes judiciais, justifica-se a maior dificuldade na atualização do direito em face da evolução constante e inevitável da realidade social-normativa. Portanto, as relações sociais são modificadas em cada momento histórico e com elas também muda a realidade na qual está imerso o ordenamento jurídico. Destarte, o ordenamento jurídico é alterado o tempo todo.

Para ocorrer à conectividade com a realidade, o direito que adota um sistema de precedentes deve ser capaz de superar a ratio decidendi, ou seja, deve superar as razões de decidir que se mostra desatualizada, tanto em face da nova realidade social, quanto com a nova realidade sistêmica-normativa.

O Código de Processo Civil de 2015, com grande acerto, garante ao judiciário o poder de revogar seus próprios precedentes a partir da técnica do overruling, sem retirar a garantia da segurança jurídica desse tipo normativo.

A possibilidade do uso da técnica do distinguishing compreende o caráter material do precedente, que nunca está desligado da realidade fático-jurídica que envolve o caso. Dessa forma, permite-se que casos excepcionais, não previstos pelo precedente, possam afastar o poder vinculante da sua ratio decidendi do caso-precedente, para que haja a correta aplicação do direito e da garantia da isonomia, exigindo diferença na decisão de casos que são desiguais.

Em suma, as garantias destas técnicas que permitem a dinamicidade do precedente levam a concluir pelo acerto e melhoria que o Código de Processo Civil de 2015 promoveu no ordenamento jurídico brasileiro, ao perceber a eterna reconstrução do direito como dependente da relação de cada contexto histórico.

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[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 23.

[2] “O agrupamento dos direitos em famílias é o meio próprio para facilitar, reduzindo-os a um número restrito de tipos, a apresentação e a compreensão dos diferentes direitos do mundo contemporâneo. (...)” (DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 17).

[3] DAVID, René. Op. cit., p. 17-19.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 24.

[5] DAVID, René. Op. cit., p. 280-284.

[6] Idem, p. 284.

[7] Idem, p. 285.

[8] Idem, p. 286.

[9] RENÉ DAVID infere que “Os Tribunais Reais só se tornaram jurisdições do direto comum no século XIX, no sentido francês desse termo. Até 1875 continuarão a ser, teoricamente, jurisdições de exceção. Submeter seu caso às jurisdições reais não é, até esta data, um direito para os particulares. É um privilégio para o qual é necessário solicitar concessão, que a autoridade real apenas concede com perfeito conhecimento de causa. Aquele que quiser pedir justiça ao rei, dirige-se a um grande oficial da Coroa, o Chanceler, e pede-lhe a concessão de um writ, por força do qual as jurisdições reais poderão ser postas em funcionamento, mediante o pagamento de taxas a chancelaria. (...)” (Op. cit., p. 288).

[10] Idem, p. 289.

[11] Idem, ibidem.

[12] Neste sentido, RENÉ DAVID, explica “Remedies precede rights: em primeiro lugar o processo. A common law, nas suas origens foi constituída por um certo número de processos (forms of action) nos termos dos quais podia ser proferida um sentença; qual seria, quanto à substancia, esta decisão algo incorreto. (...)” (Op. cit. p. 290).

[13] Idem, p. 295.

[14] Sobre esse cenário de desprestígio, DAVID entende que “Conseqüentemente, aconteceu que, desde o século XIV, os particulares não podendo obter justiça pelos Tribunais Reais, ou chocados pela solução dada à sua causa por esses tribunais, se dirigem ao rei para lhe pedir que interviesse para tranqüilizar a consciência e fazer uma obra de caridade. O recurso, em semelhante caso, passava normalmente pelo Chanceler; este transmitia-o ao rei, se o julgasse oportuno, o qual decidia no seu Conselho a solução para este recurso”. (Op. cit. p. 295-296).

[15] Idem, p. 298.

[16] Idem, ibidem.

[17] “(...) Assistiu-se a uma verdadeira revolução, operada pelas reformas radicais introduzidas no processo, especialmente em 1832, 1833 e 1852. O direito inglês desenvolvera-se até então nos quadros processuais constituídos pelas diversas formas de ação. Libertos dos entraves do processo, os juristas ingleses vão doravante, como os seus colegas da Europa continental, prestar uma maior atenção ao direito substantivo na base do qual, futuramente, as soluções da common law tenderão a ser sistematicamente reagrupadas”. (DAVID, René. Op. cit., p. 300).

[18] Idem, p. 301.

[19] BORGES, Gustavo Silva. A teoria dos precedentes judiciais no novel sistema processual civil - Lei 13.105/2015. Disponível em: . Acesso: 26.07.18.

[20] Idem, p. 145.

[21] TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Trad. Chiara de Teffé. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponível em: <http://civilistica.com/precedente-ejurisprudencia/>. Acesso em: 26.07.18.

[22] TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Trad. Chiara de Teffé. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponível em: <http://civilistica.com/precedente-ejurisprudencia/>. Acesso em: 26.07.18.

[23] TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Trad. Chiara de Teffé. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponível em: <http://civilistica.com/precedente-ejurisprudencia/>. Acesso em: 27.07.18.

[24] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela/ Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira. – 11. v. 2. 2016, p. 455.

[25] SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen, 2005, p. 182.

[26] DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 455-456.

[27] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 221-222.

[28] Idem, p. 222-223.

[29] DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 455.

[30] Idem, p. 470.

[31] Idem, p. 458.

[32] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 221-222.

[33] TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Trad. Chiara de Teffé. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponível em: <http://civilistica.com/precedente-ejurisprudencia/>. Acesso em: 27.07.18.

[34] SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen, 2005, p. 184.

[35] A respeito disso, v., mais amplamente, MARINONI, cit., p. 224-233.

[36] DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 463.

[37] Idem, p. 467.

[38] Idem, p. 468-469.

[39] BRASIL, Lei 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.html>. Acesso em: 27.07.2018.

[40] MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e precedente: dois discursos a partir da decisão judicial. In: Daniel Mitidiero; Guilherme Rizzo Amaral (coords.). Maria Angélica Echer Ferreira Feijó (org.). Processo civil. Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Atlas, 2012, p. 85/99, esp. p. 91.

[41] DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 469.

[42] Idem, p. 470.

[43] Sobre essa eficácia, DIDIER infere que “Isso se oberva, por exemplo, quando: i) os precedentes formados no julgamento de casos repetitivos ou de assunção de competência e enunciados de súmula (do STF, STJ ou de TJ sobre direito local) autorizam a improcedência liminar da demanda (art. 332, CPC); ii) há previsão de negativa de provimento a recurso por contrariar precedente ou enunciado de súmula (932, IV, CCP) – caso em que o precedente ou súmula são simultaneamente obstativos; e também quando iii) a aplicação de tese firmada no julgamento de recursos repetitivos conduz à inadmissão dos demais recursos sobrestados pelo precedente ou vice-presidente do tribunal de origem, que serão considerados prejudicados se o acórdão recorrido coincidir com orientação do tribunal superior (art. 1040, I, CPC)”. (Op. cit., p. 471).

[44] No caso de efeito autorizante nos recursos, o ordenamento brasileiro prevê que “(...) a admissibilidade do recurso extraordinário pressupões demonstração de repercussão geral, que se configura sempre que a decisão recorrida contrariar súmula do STF, precedente do STF ou tese firmada no julgamento de casos repetitivos, bem como quando a decisão recorrida reconhecer a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, na forma do art. 97 da CF (art. 1035, § 3º, CPC)”. (DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 472).

[45] “Pense-se, por exemplo, no caso dos §§ 12, 13 e 14 do art. 525, e dos §§ 5º, 6º e 7º do art. 535, que reputam inexigível decisão judicial que se lastreie em lei ou em ato normativo tidos pelo STF como inconstitucional. Nesse caso, o precedente do STF deve ser anterior à decisão transitada em julgado para produzir o efeito de deseficacizar a decisão judicial. Se o precedente do STF for posterior ao trânsito em julgado, caberá ação rescisória (art. 966, V e art. 525, § 15, CPC), cujo prazo será contado da data do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”. (DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 473).

[46] Idem, p. 473-474.

[47] TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Trad. Chiara de Teffé. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponível em: <http://civilistica.com/precedente-ejurisprudencia/>. Acesso em: 27.07.18.

[48] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 214-215.

[49] Idem, p. 214.

[50] “Nesta dimensão fica claro que um precedente não é somente uma decisão que tratou de dada questão jurídica com determinada aptidão, mas também uma decisão que tem qualidades externas que escapam ao seu conteúdo. Em suma, é possível dizer que o precedente é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 215-216).

[51] Sobre a falta de técnica do ordenamento brasileiro: “(...) as súmulas simplesmente neutralizam as circunstancias do caso ou dos casso que levaram à sua edição. As súmulas apenas se preocupam com a adequada delimitação de um enunciado jurídico. Ainda que possa, em tese, procurar nos julgados que deram origem á súmula algo que os particularize, é incontestável que, no Brasil, não há método nem cultura para tanto”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 217-218).

[52] Idem, p. 216-217.

[53] DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 503.

[54] Na integra: “Quando o precedente é reiteradamente aplicado, tem-se a jurisprudência que, sendo predominante em um tribunal, poderá gerar a formação da súmula, que consiste no resumo da jurisprudência dominante do tribunal a respeito de determinada matéria”. (MIESSA, Élisson. Impactos do Novo CPC nas súmulas e orientações jurisprudenciais do TST/Élisson Miessa. - Salvador: Juspodivm, 2016, p. 28).

[55] DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 500.

[56] TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Trad. Chiara de Teffé. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponível em: <http://civilistica.com/precedente-ejurisprudencia/>. Acesso em: 29.07.18.

[57] DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 504.

[58] A questão dinâmica do precedente é tratada por MARINONI, da seguinte forma “(...) para se compreender o precedente é indispensável delimitar a sua ratio decidendi, separando-se dela a obter dicta. A ratio decidendi não teria muita importância caso fosse vista em uma perspectiva eminentemente estática – como regra em abstrato –, e não numa forma dinâmica, relacionada à sua aplicação aos casos que dia a dia eclodem. (...)” (MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 327).

[59] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 329.

[60] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004, p. 174.

[61] Para DIDIER, “(...) pode-se utilizar o termo “distinguishing” em duas acepções: (i) para designar o método de comparação entre o caso concreto e o paradigma (distinguishing-método) – como previsto no art. 489, § 1º, V, e 927,§ 1º, CPC; (ii) e para designar resultado desse confronto, nos casos em que se concluir haver entre eles alguma diferença (distinguishing-resultado), a chamada “distinção”, na forma em que consagrada no art. 489, § 1º, VI, e 927, § 1º, CPC”. (DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 504-505).

[62] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 327.

[63] GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Considerações acerca da compreensão do modelo de vinculação às decisões judiciais: os precedentes no novo Código de Processo Civil Brasileiro. Revista Interdisciplinar de Direito, v. 13, n. 2, pp.45-69, 2016. Disponível em: <http://www.faa.edu.br/revistas/docs/RID/2016_2/FDV_2016_2_002.pdf>. Acesso em: 30.07.18.

[64] DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 510.

[65] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 344.

[66] DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 514.

[67] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 399-400.

[68] DIDIER Jr., Fredie. Op. cit., p. 510.

[69] Idem, p. 520.

[70] Idem, p. 521.

[71]AMARAL, Alex Penha do; BATISTA, Luiza Veneranda Pereira Batista. A função nomofilácica dos tribunais e o precedente judicial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5327, 31 jan, 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/62893>. Acesso em: 02.08.18.

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Parabéns pelo artigo. Dra. Daiane. continuar lendo

Agradeço o prestígio Dr. Guilherme. continuar lendo